商业贿赂或成上市“绊脚石”  医药企业销售费用高企引监管关注

商业贿赂是不正当竞争行为的一种，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，是经营者以排斥竞争对手为目的。企业在经营过程中，若单位、个人通过贿赂供应商、客户等，达到排斥竞争对手为目的，这种行为涉及到不正当竞争。

在企业上市的过程中，若出现商业贿赂此类不正当竞争行为，或成为企业IPO过程中的“绊脚石”。其中，《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对商业贿赂都有明确规定。

另一方面，在医保控费、给药价“挤水分”趋势加大的情况下，商业贿赂成为监管的重点。由此引来一系列连锁反应，商业贿赂中，一些药企销售费用结构中包含回扣部分，导致医药行业销售费用高企的异象迭起，而“回扣”盛行导致药品价格虚高、医保基金流失等。因此，资本市场上，监管对一些医药行业的商业贿赂问题尤为关注。

一、反不正当竞争法及相关法规明确禁止商业贿赂行为，中间人佣金要求如实入账

《反不当竞争法》第二章不正当竞争行为中，第七条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：(一)交易相对方的工作人员；(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

根据《反不当竞争法》第十九条规定，经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

需要指出的是，《不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

从生产经营活动存在的不正当竞争角度来看，商业贿赂实施的主体为经营者，而经营者贿赂的对象通常与其开展的交易相关。

值得关注的是，《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称“《暂行规定》”)中，对商业贿赂行为有更加详细的规定。

《暂行规定》中第二条规定，经营者不得违反《反不正当竞争法》规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。

《暂行规定》第三条规定，经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

也就是说，经营者的员工为了公司的利益进行的商业贿赂行为，被认定为企业的贿赂行为。

除此之外，《暂行规定》还对受贿行为做了相关规定，并对“回扣”、“账外暗中”等名词进行了解释说明。

据《暂行规定》第四条规定，任何单位或者个人在销售或者购买商品时不得收受或者索取贿赂。

据《暂行规定》第五条规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实行或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。

据《暂行规定》第七条规定，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给中间人佣金。经营者给中间人佣金的，必须如实入帐；中间人接受佣金的，必须如实入帐。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格中间人的劳务报酬。

需要注意的是，《暂行规定》对于按照商业惯例赠送小额广告礼品的行为，规定其不属于商业贿赂行为。

《暂行规定》第八条规定，经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。

也就是说，《反不当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》都对商业贿赂行为的范畴进行了规定。

二、商业贿赂犯罪涉及刑法规定的商业犯罪有八种，实控人存在贿赂犯罪上市审核或遭“喊停”

《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》指出，[对非国家工作人员行贿案(刑法第一百六十四条)]第十一条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。

而在资本市场上，拟上市企业的控股股东、实际控制人存在商业行贿行为，或触及发行条件。

根据《上海证券交易所股票上市规则》及《深圳证券交易所股票上市规则》第五章第一节5.1.1第六条规定，发行人首次公开发行股票后申请其股票在本所上市，应当符合下列条件包括，公司及其控股股东、实际控制人最近3年不存在贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的刑事犯罪。

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》及《深圳证券交易所创业板股票发行上市审核规则》第六十四条规定，发行人及其控股股东、实际控制人涉嫌贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，或者涉嫌欺诈发行、重大信息披露违法或其他涉及国家安全、公共安全、生态安全、生产安全、公众健康安全等领域的重大违法行为，被立案调查或者被司法机关立案侦查，尚未结案。发行人、保荐人和证券服务机构应当及时告知本所，本所将中止发行上市审核，通知发行人及其保荐人。

而《刑法》中涉及到商业贿赂情形的，包括非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪等八种罪名。

根据《刑法》第一百六十三条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

根据《刑法》第一百六十四条规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

根据《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

根据《刑法》第三百八十七条规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

根据《刑法》第三百八十九条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

根据《刑法》第三百九十一条规定，为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

根据《刑法》第三百九十二条规定，向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

根据《刑法》第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

此外，为依法惩治商业贿赂犯罪，根据《刑法》有关规定，结合办案工作实际，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日颁布《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)，就办理商业贿赂刑事案件适用法律的若干问题提出了具体意见。

首先，《意见》中详细说明了商业贿赂犯罪涉及刑法的八种罪名，并对刑法相关条例作出更加具体的解释。

其中，商业贿赂犯罪涉及刑法规定的以下八种罪名：非国家工作人员受贿罪(刑法第一百六十三条)、对非国家工作人员行贿罪(刑法第一百六十四条)、受贿罪(刑法第三百八十五条)、单位受贿罪(刑法第三百八十七条)、行贿罪(刑法第三百八十九条)、对单位行贿罪(刑法第三百九十一条)、介绍贿赂罪(刑法第三百九十二条)、单位行贿罪(刑法第三百九十三条)。

而《意见》对《刑法》非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的“其他单位”、“公司、企业或者其他单位的工作人员”作出了说明。

刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。

刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。

《意见》还更加具体地解释了医疗机构、学校以及招标过程中可能存在的商业贿赂行为。

医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

学校及其他教育机构中的国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。学校及其他教育机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。学校及其“公司、企业或者其他单位的工作人员”教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。

依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有前款行为的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。

此外，《意见》还解释了商业贿赂中的财物、谋取不正当利益、受贿数额问题。

商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

收受银行卡的，不论受贿人是否实际取出或者消费，卡内的存款数额一般应全额认定为受贿数额。使用银行卡透支的，如果由给予银行卡的一方承担还款责任，透支数额也应当认定为受贿数额。

在行贿犯罪中，“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。

办理商业贿赂犯罪案件，要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断：(1)发生财物往来的背景，如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度；(2)往来财物的价值；(3)财物往来的缘由、时机和方式，提供财物方对于接受方有无职务上的请托；(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：(1)利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。(2)利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。(3)分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

事实上，即使面对严格的法律法规，仍然有企业“铤而走险”，为了获取利益进行商业贿赂。而这些上市企业涉及的行贿问题，在其面临上市审查时，亦会被证监会重点关注。

三、证监会问及强瑞技术是否存在商业贿赂行为，楚天龙招待费爬坡曾“送礼”获取订单

根据《金证研》于2021年8月17日发布的《强瑞技术曾涉嫌夸大宣传 实控人牵涉贿赂官司与核心客户合作或生变》一文，深圳市强瑞精密技术股份有限公司(以下简称“强瑞技术”)的实控人尹高斌向其核心客户华为技术有限公司(以下简称“华为”)的采购经理张险渊行贿。

据(2020)粤03刑终2225号文件，广东省深圳市中级法院对张险渊等非国家人员受贿罪一案做出判决。判决结果显示，被告人张险渊于2007年3月入职华为，担任采购经理一职，负责供应商的认证、引入，供应商绩效考核和推动供应商质量水平持续改进等。

张险渊在2012-2014年期间，分两次收取强瑞技术尹高斌5万元现金好处费，并在将强瑞技术引入成华为一级供应商方面，为其提供帮助。因此，张险渊等被告作为企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者违反规定收受回扣归个人所有，数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。该判决的判决时间为2021年2月19日，为终审判决。

可以看出，张险渊违反了《刑法》第一百六十三条，张险渊收取尹高斌现金好处费的行为属于商业贿赂行为。此外，证监会也针对强瑞技术是否存在商业贿赂行为等问题进行了问询。

据2021年4月30日披露的《关于强瑞技术首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函的回复》，证监会问及报告期内强瑞技术是否存在商业贿赂等违法违规行为，是否有股东、董事、高级管理人员、员工等因商业贿赂等违法违规行为受到处罚或被立案调查。

此外，根据《金证研》于2021年3月8日发布的《楚天龙：招待费爬坡曾“送礼”获取订单子公司经营混淆拷问独立性》一文，楚天龙股份有限公司(以下简称“楚天龙”)曾多次以“送礼”的方式获取新业务。

招股书显示，楚天龙获取订单的主要方式包括公开招投标、邀请招标、竞争性谈判及商业性谈判等。其中，2017-2019年及2020年1-6月，楚天龙公开招投标实现的业务收入占比分别为86.38%、81.02%、72.42%、77.41%。

不难看出，楚天龙招投标实现的业务收入占比超七成，而其业务招待费逐年递增。

据招股书，2017-2019年，楚天龙销售费用分别为8,145.92万元、7,964.02万元、10,274.69万元。其中，同期业务招待费分别为1,092.74万元、1,201.28万元、1,770.23万元。

同期，楚天龙管理费分别为6,507.49万元、10,925.96万元、7,905.3万元。其中，同期业务招待费分别为313.7万元、367.66万元、502.81万元。

即2017-2019年，楚天龙销售费用及管理费用中的业务招待费合计分别为1,406.44万元、1,568.94万元、2,273.04万元。可见，2017-2019年，楚天龙业务招待费逐年增多

据(2014)中中法刑二初字第21号判决书，2012年年中，被告人谢学宁收受了苏某贿送的300克黄金金条(经鉴定价值9.8586万元)。谢学宁在苏某承接广州的社保卡制卡业务过程中提供了帮助。

判决书显示，2009年初，苏某的广东楚天龙智能卡有限公司(以下简称“楚天龙有限”)参与广州电子政务中心对社保卡生产与制作招投标，但未中标。2009年年中时，经市科信局局长谢学宁“授意”，苏某的公司获得了一些生产任务，该公司已为广州市生产了一百多万张社保卡。

且楚天龙有限系楚天龙前身，而楚天龙实际控制人为陈丽英、毛芳翔、苏尔在、苏晨，且四人为亲属关系。2011年4月至2013年11月，苏尔在任楚天龙法定代表人、董事、总经理。

曾有送礼“前科”的楚天龙，不断增长的业务招待费是否藏有“猫腻”？不得而知。

值得一提的是，医疗行业的行贿问题尤为突出，也是监管关注的重点行业。

四、监管重点关注医药行业商业贿赂问题，林华医疗销售费用率高企上市被否

据证监会《第十八届发审委2021年第56次会议审核结果公告》，苏州林华医疗器械股份有限公司(以下简称“林华医疗”)(首发)未获通过。

发审委会议提出询问的主要问题显示，报告期内，林华医疗的销售费用率分别为29.25%、29.56%、30.53%，远高于行业可比公司。

发审委会议要求林华医疗说明，销售人员人均工资远高于发行人平均职工薪酬的原因及合理性，是否存在商业贿赂，是否存在变向通过经销商资金回转实现销售等情况。报告期内业务宣传费、业务活动费的主要支付内容，林华医疗及关联方是否与支付对象存在关联关系，是否存在通过业务宣传费、业务活动费进行商业贿赂或不当利益输送的情况。林华医疗实控人大额现金收支的合理性，是否存在直接、间接与林华医疗、林华医疗经销商、供应商、终端医院及其他关联方存在交易或往来的情形，是否存在商业贿赂行为。

另外，发审委会议还要求林华医疗说明，2016年，林华医疗以1,500万元受让赵晓云持有的北京悦通100%股权。在赵晓云未完成义务情况下，吴林元继续向赵晓云支付大额赔偿金的合理性，是否存在变相商业贿赂或其他利益输送情形。

可以看出，证监会针对林华医疗销售费用率远高于同行这一现象进行问询，质疑其是否存在商业贿赂行为。

此外，还有医疗行业相关的企业上市被否，问询背后牵出商业贿赂问题。

据证监会《第十八届发审委2019年第103次会议审核结果公告》，广东泰恩康医药股份有限公司(以下简称“泰恩康”)(首发)未获通过。

其中，发审委会议要求泰恩康结合“两票制”政策的影响，说明收购第一大经销商武汉威康股权的原因及合理性，经销商推广服务的内容及必要性，是否存在商业贿赂或者其他利益输送的情形。

2020年，泰恩康再度闯关资本市场，而后2020年12月7日，深圳证券交易所对其进行问询。

据泰恩康2021年2月20日披露的《关于广东泰恩康医药股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函的回复》，证监会要求泰恩康说明与供应商合作过程中是否存在商业贿赂或利益输送情形，说明在代理业务毛利率较高的情况下相关供应商未自行销售或选择其他代销商进行销售的原因及合理性。说明报告期内是否存在通过武汉威康等经销商向其他供应商、客户进行商业贿赂或输送利益的情形。并且，证监会要求披露报告期内泰恩康及主要经销商是否存在商业贿赂等违法违规行为，是否有股东、董事、高级管理人员、公司员工等因商业贿赂等违法违规行为受到处罚或被立案调查。

此外，上海泓博智源医药股份有限公司(以下简称“泓博医药”)在创业板上市的过程中，也收到证监会关于是否存在商业贿赂行为的问询。

2021年3月8日，深圳证券交易所受理了泓博医药首次公开发行股票并在创业板上市申请文件，而后4月2日，深交所对其进行问询。

据泓博医药2020年6月30日披露的《上海泓博智源医药股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的审核问询函之回复报告》，在关于订单获取方式和经营合法合规性的问题中，泓博医药被证监会问询是否制定关于商业贿赂方面的内部制度及对应执行情况，报告期内是否存在商业贿赂、不正当竞争等违法违规行为。

商业贿赂涉及《反不当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《刑法》、《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》等众多法律法规，企业经营者的日常生产经营活动若涉及到商业贿赂，不仅会受到严厉的法律惩处，也会成为阻碍其发行上市的“绊脚石”。

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